ITBI: ANÁLISE E CONSIDERAÇÕES À LUZ DO TEMA 796 DO STF
Recentemente, muito se fala sobre planejamento patrimonial e sucessório e, consigo, as discussões sobre as possíveis vantagens e custos de um projeto. Dentre as questões analisadas, discute-se o entendimento sobre a tributação (ou não) do ITBI na integralização de capital.
Este artigo buscar analisar a imunidade tributária do ITBI e fazer considerações sobre o julgamento do Supremo, a fim de esclarecer o direito e as possíveis discussões sobre o tema.
A imunidade tributária do ITBI está prevista no art. 156, §2º, inciso I da Constituição, a qual será concedida nas seguintes hipóteses:
Art. 156, §2º, inciso I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Traduzindo o artigo, seria imune o ITBI para:
- Integralização de capital
- Transmissão de bens para fusão, incorporação, cisão;
- Extinção de PJ A norma traz uma exceção para as atividades preponderantemente imobiliárias.
Ou seja, as pessoas jurídicas que exerçam essa atividade imobiliária, não estariam abarcadas pela imunidade.
A “atividade preponderante” a que se refere o artigo, é medida pela receita. Se mais de 50% forem de renda oriunda de atividade imobiliária, a integralização realizada não preencheria os requisitos para a imunidade.
Logo, caso a atividade operacional da empresa não atinja 50% de receita proveniente de atividade imobiliária, é possível conseguir a imunidade tributária do art. 156.
É preciso levar em considerando que existe um prazo para avaliar a preponderância:
- Caso a integralização seja feita em empresa que já esteja em atividade, a incorporação de atividade imobiliária mede pelos 2 anos antes e os 2 seguintes à incorporação do imóvel;
- Em se tratando de empresa “nova”: 3 anos posteriores a integralização.
Em razão do aumento repentino pelos projetos de planejamento patrimonial e sucessório, as prefeituras começaram notar perca de arrecadação e, a fim de frear as estratégias dos contribuintes, passaram a negar a imunidade, utilizando como fundamento o julgado pelo STF no Tema 796.
Ocorre que, o tema 796 (que discute a imunidade do ITBI) surge num contexto completamente diverso das situações que envolvem planejamento sucessório.
De forma resumida, o caso em análise tinha uma situação em que o contribuinte integralizou parcialmente os imóveis e, portanto, se discutia a possibilidade de tributação do ITBI sobre integralização destinada a reserva de capital.
Por ex: de um capital de R$ 100 mil, foi destinado R$ 20 para capital social e R$ 80 para reserva, ficando a discussão sobre a possibilidade de tributação sobre os R$ 80 mil.
Isso está correto. Não existe imunidade para a reserva de capital e esse não é o caso das empresas que tem sido constituída para esse fim, eis que buscam integralizar por completo no capital social da empresa.
Surge o problema e a grande necessidade de judicialização quando as prefeituras começaram a distorcer o julgamento para falar que o STF julgou que o capital integralizado seria isento e a diferença entre o valor integralizado e o valor real do imóvel, poderia ser tributada.
Esse não foi o julgamento. Em seu voto, o Min. Alexandre de Moraes julgou pela legalidade da norma nos atos de incorporação de capital, de forma incondicionada. Ou seja, se o valor inteiro do imóvel (mesmo que seja o declarado no IR) é alocado para capital social, é direito a imunidade do ITBI, independente da diferença de valor declarado e mercado.
Só haverá a tributação de ITBI quando forma reserva de capital. Isso quer dizer que exclusivamente o contribuinte tem que alocar esse recurso em conta reserva. Se não ocorrer, a imunidade é devida.
Ainda, a forma como o voto foi proferido, deixa subentendido que o texto “salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” se refere às transmissões de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão.
Abriu-se a possibilidade de uma nova discussão, que tem fundamentado liminares ao redor do país, sustentando que a imunidade é devida mesmo que a empresa exerça atividade imobiliária.
De modo resumido, podemos concluir que o ITBI é imune para as hipóteses de integralização de capital quando inexista atividade imobiliária ou quando esta seja inferior a 50% da receita.
Para os demais casos, é preciso avaliar com atenção sabendo que existem fundamentos e julgados favoráveis, em algumas localidades, favoráveis à imunidade.
